侵权责任法的法典化程度研究

2018年7月16日运城医疗纠纷律师 http://www.ycylls.com/

引言　

在

初步完成物权法草案后，我国侵权责任法的起草将再次提上立法机关的议事日程，也将再次成为我国法学界关注的焦点。近年来，我国法学界对作为民法典之一部分的侵权责任法的立法问题展开了热烈的讨论，也取得了一定的共识。但是从整体上看，“战国时代”尚未结束，学者各说各话的情况基本依旧。就本文将要讨论的侵权责任法立法之法典化程度问题而言，立法部门和学术界也远未达成共识。有的学者主张在未来的法典中十分详细地规定各种具体的侵权责任，在提出的类型化方案中，列举的侵权行为高达270多种；也有一些学者更重视侵权责任法一般条款 [1]的规范性功能，主张无需过多列举具体类型的侵权行为及其责任；另外还有人主张，既要充分发挥侵权责任法一般条款的规范性功能，又要对在适用的归责原则、构成要件、责任方式、免责（抗辩）事由等方面有较强特殊性的侵权行为以及特殊侵权责任关系和可救济的损害等进行列举。　
　　本文所称的“侵权责任法的法典化程度”问题，是指在一国的侵权责任法中尤其是在新起草的民法典侵权责任法（草案）中：（1）将哪些侵权行为及其责任类型化后在民法典中进行列举性规定，将哪些特殊侵权责任关系形态规定在民法典中在法典中对可救济的损害如何加以规定；（2）在民法典之外保留哪些特别侵权责任法规范；（3）对民法典中列举的各种类型的侵权行为及其责任，细化到何种程度或者说是否给司法者留下以及留下多大的“司法解释”与“自由裁量”空间。　
　　本文试图通过对英美法系和大陆法系主要国家（地区）侵权责任法的法典化程度进行比较考察，盘点我国现有法律中关于侵权责任的规定，研究立法机关和学者对这一问题的态度，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的主要因素加以探讨，并在此基础上提出若干建议。　
　　一、比较法上的观察　
　　（一）英美侵权法　
　　英美侵权法（law of torts/ tort law）并不以法典形式存在，其法律渊源主要为单行的制定法与法官在长期审判实践中积累的判例法。在判例法中，各种侵权诉因大致可以分为有名侵权和过失侵权两大类。依学者统计，英国侵权法中的有名侵权大概有72种， [2]其中非法侵入、恶意告发、欺诈和加害性欺骗与假冒、侵扰、诽谤等为其要者。在有名侵权之外，存在一个“无名侵权”集合的“过失侵权”类别。“处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念。在判断是否存在一个注意义务时也有作为控制机制的政策考量。对此等义务之存在与否的最主要的检验方法是可预见性。” [3]　
　　在英国侵权法中，判例法居于主要地位。尽管有一些零星的单行侵权责任法立法，但是英国议会原则上只是在普通法不能提供解决方案时才介入。议会不希望做出制度化的介入，而只是在矫正模糊不清的发展方向方面被认为是必要的时候才介入。没有一个国家比英国、苏格兰和爱尔兰规定民事责任的制定法更多，然而其侵权责任法仍主要由法官创设。 [4]美国的情况与英国大致相同，其特殊之处在于，判例法（普通法）在侵权责任法中居于主导地位的同时，州（判例）法又大大多于联邦（判例）法。从法典化的角度来看，英美侵权法的历史和现状提供给我们的经验较少。但是，其过失侵权理论和司法实践的发展，实际上是侵权法规范抽象化倾向的体现，我们可以从法典化程度的角度观察和追踪这一发展进程。　
　　另外值得指出的是，美国法律学会（the american law institute）致力于侵权责任法规范的整编工作，上世纪60年代完成了《美国侵权法（第二次）重述》（restatement of the law， second， torts） [5]，目前正在进行第三次重述之整编工作。这样整编出来的侵权法重述，实际上是对现行有效的侵权法规范（主要来自于判例）进行的系统整理和汇编。如果将此等工作也理解为宽泛的“法典化”进程的话，那么它则有以下几个主要特征：（1）民间性。整编或重述是民间的而非官方的“立法活动”。（2）整理汇编性。整编或重述是对已有的规范之整理和汇编而不是创设新的规范。（3）不完全确定性。由于各州判例以及不同时期判例所阐述的法律原则之差异，对于某些侵权责任规则无法得出确定的认识，往往保留不同意见，学界也可以存在不同看法。（4）司法影响性。尽管这样的整编或重述不是议会立法，但是往往被一些法官在审判相关案件时引用或讨论，从而起到影响司法的作用。　
　　（二）法国法系　
　　法国侵权责任法以“侵权行为与准侵权行为”为题集中规定在第3卷（取得财产的各种方法）第4编（非因合意而发生的义务）第2章中，共计5个条文（第1382条－第1386条）。其基本内容和结构如下表：　
　　表1：法国侵权责任法的内容和结构　
　　侵权责任的一般条款列举的对准侵权行为（物造成的损害）之责任列举的对准侵权行为（他人造成损害）之责任　
　　第1382条（关于过失侵权责任的一般规定）第1384条第2款（动产和不动产占有人的责任）第1384条第3款（监护人的责任）　
　　第1383条（在自己没有实施积极行为的情况下，对过失或疏忽所造成损害的责任）第1385条（动物所有人或使用人的责任）第1384条第4款（主人、雇主对仆人、雇员致人损害的责任　
　　第1384条（对准侵权行为之责任的一般规定）第1386条（建筑物所有人的责任）第1384条第4款（教师、手艺师傅对学生、学徒致人损害的责任）　
　　第1384条第6款（父母、手艺师傅的责任之免除条件：证明其不能防止损害发生，即过错推定）　
　　第1384条第7款（教师的责任为一般过错责任，过错由原告负举证责任）　
　　采用一般条款立法模式的《法国民法典》对侵权责任法的规定，其内容是如此简明，其结构也是十分清晰的。由于有过错侵权的一般条款规定，立法者甚至没有对任何一般过错侵权类型进行列举性规定。但需要指出的是，一些重要的侵权类型如产品责任、道路交通事故责任、污染环境致人损害责任等仍然游离在民法典之外。　
　　《埃塞俄比亚民法典》是一部被评价为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”的民法典。 [6]徐国栋教授认为这部法典美轮美奂，毫不怀疑它汇集了法国自其颁布民法典150多年以来的特别立法经验、判例和学说的精华。 [7]在这部民法典中，法国侵权责任法的一般条款被继承下来，但是其内容之丰富、体系之庞大则令人叹为观止：一部共计3367条的民法典有135个条文（第2027条－第2161条）是关于侵权责任的规定。其中，不仅大量的“准侵权行为”被列举，而且许多一般过错侵权行为也得到列举，如故意伤害、人身攻击、诽谤、非法侵入、侵害财产，甚至缔约过失和第三人侵害债权。在“过犯阙如”（无过错）责任项下，该法典列举了危险活动责任、动物致人损害责任、建筑物致人损害责任、机器和机动车致人损害责任、产品责任和其他物件致人损害责任。显然，《埃塞俄比亚民法典》在侵权责任法的立法技术尤其是法典化程度方面，没有继承《法国民法典》简洁明晰的传统，而是进行复杂的列举。可以说这部法典的侵权责任法部分在一定程度上受到英美侵权责任法的影响，比如我们可以从其对诽谤、非法侵入的列举性规定中看到《美国侵权法（第二次）重述》的影子。　

　　《埃塞俄比亚民法典》侵权责任法在立法技术方面对于法国民法典的背离，似乎意味着后者认识到，过于简单的规定难以适应当今复杂的社会需要，应当对具体侵权责任类型尤其是特殊侵权责任做一些列举性规定。这是一个需要认真思考的问题。　
　　（三）德国法系　
　　德国侵权责任法集中规定在《德国民法典》第2编第7章第25节（侵权行为）中，共计31个条文（第823条－853条）。其基本内容和结构如下表：　
　　表2：德国侵权责任法的内容和结构　
　　列举的一般过错侵权行为责任能力相关规定、合理原因的赔偿义务对特殊责任关系的列举规定对物造成损害的责任及职务侵权责任（对特殊侵权行为的列举）赔偿规则　
　　第823条第1款（侵害五种绝对权利）　
　　第823条第2款（违反保护他人为目的的法律）第827条（处于无意识状态人的责任排除和减少；暂时处于无意识状态人的责任）第830条（共同侵权行为人和关系人）第833条（动物占有人的责任）第840条（数人的责任）　
　　第824条（信用损害）第828条（未成年人、聋哑人的责任能力）第831条（执行助手的责任）第834条（动物管束人的责任）第841条（公务人员的责任分担）　
　　第825条（诱使同居 [8]）第829条（出于合理原因的赔偿义务）第831条（监护人的责任）第835条（已经废除）第842条（赔偿范围）　
　　第826条（违反善良风俗的故意损害）第836条（建筑物倒塌时的责任）第843条（金钱赔偿的支付方式）　
　　第837条（建筑物占有人的责任）第844条（死亡情形的第三人之赔偿请求权）　
　　第837条（建筑物保养人的责任）第845条（丧失劳动能力的赔偿请求权）　
　　第838条（职务侵权责任）第846条（受害人共同过失对第三人赔偿请求权和丧失劳动能力赔偿请求权的适用）　
　　第847条（抚慰金）　
　　第848条（侵夺财产时因意外事件所生损害的责任）　
　　第849条（对赔偿金额的利息支付）　
　　第850条（费用偿还）　
　　第851条（对无权利人的给付赔偿）　
　　第852条（侵权赔偿的时效）　
　　第853条（对欺诈的抗辩）　
　　1900年生效的《德国民法典》具有极强的预见性和广泛而持久的影响力。但由于时代的局限，当时的立法者尚不能对产品责任、放射性物质致人损害的责任等加以规定。在《德国民法典》之外，还有一些重要的侵权责任法规范，如《公路交通法》、《空中交通法》、《原子能法》、《帝国保险条例》、《联邦狩猎法》中均有侵权责任法规范，而且多适用无过错（严格）责任原则。产品责任法也游离于民法典之外。这种非法典化状况或者说法典化程度不高的状况，主要是由于历史的原因造成的。　
　　我国清末以后的民事立法深受德国民法典的影响，侵权责任法更是如此。《大清民律草案》 [9]第九百四十五条与《德国民法典》第823条第1款略同，第九百四十六条与《德国民法典》第823条第2款略同，第九百四十七条与《德国民法典》第826条略同。后来的民国时期民法典情况也大抵如此，该法典将《德国民法典》第823条第1款和第2款的规定以及第826条的规定糅合到第184条中，作为对过失侵权的概括性规定。在准侵权行为方面，该法典也列举了监护人责任、雇佣人责任等；在“特殊侵权行为”方面则列举了动物致人损害责任、工作物致人损害责任。后来该法典在我国台湾地区继续沿用，“特殊侵权行为”补充了产品责任（1990年）、机动车驾驶人责任（1990年）、危险制造人责任（1990年）等。　
　　《德国民法典》在立法技术方面达到了前所未有的先进水平，因此被誉为“理性的法律”和“法学家的法律”。但是其在侵权责任法立法上不接受一般条款，即使是对过错侵权行为也采取列举的方法（第823条－第826条），使得侵权法调整范围过于狭窄，为后来法律和理论的曲折发展埋下了伏笔，学者和司法者不得不去寻找“一般人格权”、“营业权”、“附保护第三人利益的合同”、“缔约上的过失责任”、“第三人侵害债权”等理论来解决相关的纠纷。此外，由于历史进程的原因，一些重要的特殊侵权行为至今仍然游离于《德国民法典》之外，表明其法典化程度还有待提高。　
　　（四）《荷兰民法典》的经验　
　　《荷兰民法典》关于侵权责任的规定集中在第6编（债法总则）第1章（关于债的一般规定）第10节（救济损害的法定义务）和第3章（不法行为）中。共计55个条文 [10]。其中“救济损害的法定义务”部分是关于损害赔偿的规定（第95条－第110条），“不法行为”部分是关于侵权行为法一般条款、侵权责任关系、准侵权行为（对他人和物件致人损害的责任）、产品责任、误导性公布及请求权的暂行规定（第162条－197条）。 [11]以下是《荷兰民法典》第6编第3章的主要内容和结构：　
　　表3：荷兰侵权责任法的内容和结构　
　　一般规定、责任能力、团伙责任列举的准侵权行为（对他人致人损害）的责任列举的准侵权行为（对物件致人损害）的责任列举的产品责任列举的“误导性公布”之责任关于请求权的暂行规定　
　　第162条（一般条款）第169条（监护人对被监护人致人损害的责任）第173（占有者对动产致人损害的责任）第185条－193条第194条－196条第197条　
　　第163条（法律的保护性目的与救济义务）第170条和第171条、第172条（主人对仆人致人损害及被代表人对代表人致人损害的责任）第174条（占有者对建筑物致人损害的责任）　
　　第164条（责任能力）第175条（危险物品致人损害的责任）　
　　第165条（残障人的侵权责任与监护人的责任）第176条（废弃物品经营者的责任）　
　　第166条（团伙成员责任）第177条（矿井事故责任）　
　　第167条（误导性公布的责任方式）第178条（责任排除条款）　
　　第168条（禁止令的适用）第179条（动物占有人的责任）　
　　第180条－第184条（适用前面条款的说明、限制性规定）　
　　《荷兰民法典》之侵权责任（不法行为）法采用了损害赔偿与侵权行为（准侵权行为）分别规定的模式；对于侵权行为（含准侵权行为）之规定，采用了一般条款＋列举的技术方法，具体内容有许多创新之处。这部法典的侵权责任法之法典化程度比较高：（1）由于采用一般条款的模式，可以为一切类型的侵权责任提供框架性规范或说通用的诉因基础；（2）对“特殊侵权责任”（主要是准侵权行为的侵权责任或适用特殊归责原则的侵权行为）类型做出了较全面的列举，尤其是将产品责任、危险物品致人损害的责任在民法典中做出列举性规定，超出了欧洲一些经典法典的列举范围；（3）在列举的对他人致人损害之责任中，包括了两个成熟的类型，即监护人责任和雇主（主人）的责任；（4）其对“误导性公布”的列举性规定使用了一节4个条文专门加以规定，以期在侵权行为与对产品、服务的正当比较、批判和监督等方面画出一条较为清晰的界线；（5）在特殊侵权责任关系方面，除了沿用共同侵权连带责任（第102条）外，还引入了团伙责任之制度，实为侵权责任法之新发展。　

　　（五）欧洲统一民法典草案的新动向　
　　在完成《欧洲合同法通则》以后，以c. v. bar （克雷斯蒂安?冯?巴尔）教授为首的一批欧洲私法学者在欧洲议会及一些欧盟成员国政府和非政府组织的支持下，发起欧洲统一民法典运动，现已起草部分条文，《欧洲侵权法草案》 [12]是其工作成果的一部分，共计60条。以下是该草案的主要内容和结构：　
　　表4：欧洲侵权法草案的内容与结构　
　　一般规定具有法律相关性的损害（定义与列举）对责任构成要件的规定特殊被告与多重侵权行为人其他规定（略）　
　　第1条（一般条款）第3条（定义）第13条和第14条（对故意和过失的界定）第28条（未成年人）　
　　第2条（与其他私法规则的关系）第4条（人身损害）第15条－24条（无过错责任）包括一般规定、监护人责任、雇主或管理者责任、建筑物致人损害责任、动物致人损害责任、产品责任、危害环境致人损害的责任、交通事故责任、危险物品及危险活动和危险过程致人损害的责任、其他依法应当承担无过错责任的情况第29条（法人）　
　　第5条（反射性损害）第25条（因果关系的一般规则）第30条（雇员）　
　　第6条（侵犯人格尊严、自由和隐私）第26条（共同侵权责任）第31条（共同责任）　
　　第7条（散布虚假信息而产生的损害）第27条（共同危险行为责任）　
　　第8条（违反保密义务而产生的损害）　
　　第9条（侵犯财产所造成的损害）　
　　第10条（基于对不正确建议和信息的信赖而遭受的损害）　
　　第11条（基于商业领域的不法侵害而造成的损害）　
　　第12条（基于环境的破坏而产生的损害）　
　　笔者2000－2001年曾在冯?巴尔教授的国际法与比较法研究所工作。当时该草案正在紧锣密鼓的准备中。冯?巴尔教授戏称，他的草案或者会成为法律或者会成为垃圾。在笔者看来，其成为法律恐怕还有很长的路要走；但是不会成为垃圾，因为它已经具有比较法研究的价值。　
　　这一草案在立法模式上也试图采取一般条款＋列举的技术方法。其一般条款是关于所有侵权责任的请求权基础之规定，不仅适用于过错责任的侵权，也适用于无过错责任的侵权。其列举则是向两个方面展开：一方面是对各种“具有法律相关性”损害的列举；另一方面是对各种适用无过错责任原则的侵权类型之列举。在笔者看来，如果只是将“具有法律相关性”的损害分类为财产损失、人身损害、精神损害以及某些亚形态的损害（如反射性损害、纯粹经济利益损失等）然后进行列举性规定，这样的技术方法不仅具有创新性而且具有借鉴价值；如果将损害的列举与发生损害的原因挂钩，则可能需要对各种形形色色的一般侵权行为进行列举。这是做不到的，也是不可取的。　
　　这一草案对各种适用无过错责任原则的“特殊侵权行为”进行了列举，包括：监护人责任、雇主或管理者责任、建筑物致人损害责任、动物致人损害责任、产品责任、危害环境致人损害的责任、交通事故责任、危险物品及危险活动和危险过程致人损害的责任等8大类型。这样的规定总结了欧洲主要国家在适用无过错责任原则方面的成果，具有重要的参考价值。但是其最后的“其他依法应当承担无过错责任的情况”似不宜为我们所效法，适用无过错责任原则的侵权类型有明确的法律规定为妥，以避免司法之恣意和解释学上的混乱。　
　　二、我国立法草案与学者建议稿的态度　
　　（一）法工委草案的态度　
　　2002年12月，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议讨论了法工委起草的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称法工委草案）。该草案第八编为“侵权责任法”，共计10章68条。其主要内容和结构如下：　
　　表5：法工委草案（侵权责任法）的主要内容和结构　
　　一般规定损害赔偿抗辩事由列举的“特殊侵权行为责任” 有关侵权责任主体的特殊规定　
　　第1条（过错责任的一般条款）第8条（损害赔偿的一般规定）第21条（正当防卫）第四章（第25条－第30条，机动车肇事责任）第61条（监护人的责任与被监护人财产支付赔偿费用）　
　　第2条（无过错责任的一般条款）第9条（侵权人的责任与受益人的补偿）第22条（紧急避险）第五章（第31条－第34条，环境污染责任）第62条（法人对工作人员执行职务造成损害的赔偿责任与追偿权）　
　　第3条（共同侵权的连带责任）第10条－第12条（人身损害赔偿）第23条（自助）第六章（第35条－第40条，产品责任）第63条－第64条（网站经营者的义务与责任）　
　　第4条（承担侵权责任的主要方式）第13条（侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等的赔偿）第24条（受害人过错）第七章（第41条－52条高度危险作业责任）第65条（旅馆、银行、列车等经营者的补充责任）　
　　第5条（因果关系的证明与推定）第14条（侵占财产的责任）第八章（第53条－第54条，动物致人损害责任）第66条（教唆者的责任）　
　　第6条（受害死者近亲属的损害赔偿请求权）第15条（妨害他人行使物权的责任）第九章（第55条－第60条，物件致人损害责任）第67条（共同危险行为责任）　
　　第7条（特别法规定的适用规定）第16条（侵害他人人格等的精神损害赔偿）第68条（分别行为人的责任）　
　　第17条（精神损害赔偿数额的确定）　
　　第18条（赔偿费用的一次支付与定期支付）　
　　第19条（受害人损益相抵）　
　　第20条（当事人均无过错情况下的损失分担）　
　　法工委草案作为唯一的一个官方草案，其起草集中了立法机关工作人员的智慧，也吸收了一些学者草案建议稿的积极成果。在法典化程度方面，该草案似乎持这样的态度：（1）继承民法通则的传统并在一定程度上吸收近10多年来的审判实践经验；（2）继续采用一般条款的立法模式并试图让该一般条款发挥实际的规范性作用，因此，对一般侵权行为（过错侵权）不做出具体的类型化列举；（3）列举的“特殊侵权行为”包括机动车肇事责任、污染环境致人损害的责任、产品责任、高度危险作业致人损害的责任、动物致人损害责任和物件致人损害责任。与民法通则的规定相比较，该草案减少了“国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的责任（国家赔偿责任）”，增加了机动车肇事责任（也可以认为是从高度危险作业致人损害责任中分离出来），细化了各种特殊侵权行为责任的规定。做出这样的调整，一方面是因为国家赔偿法已经完全取代了民法通则第121条的功能，另一方面是为了适应侵权事件和纠纷日益复杂化的实践要求。（3）该草案列举共同侵权及相关情形的多数加害人责任（第3条、第66条－第68条），列举公认的两类准侵权行为（对他人造成损害）的责任，即监护人责任与雇主（使用人）责任，独创网站经营者的义务与责任（第63条－第64条）和旅馆、银行等经营者的补充责任（第65条）。 [13]　

　　尽管法工委草案在许多细节方面有待进一步完善，但是其对法典化程度的把握是较为妥当的。不足之处在于，对列举的特殊侵权行为之规则应当细化到何种程度，似乎起草者没有经过严密的规划。此外，将共同侵权规则与多数加害人责任（甚至包括教唆、共同危险行为责任）分别设置，似乎不妥；还有，其独创的网站经营者义务和责任、旅馆等经营者的补充责任等规定，是否必要以及是否妥当，也可能存在争议。　
　　（二）中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿的态度　
　　中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授领导的课题组完成了多卷本的《中国民法典学者建议稿及立法理由》，“侵权行为编”为其中一卷，已经由法律出版社于2005年出版。参加侵权行为编条文起草的有王利明、郭明瑞、杨立新等教授和研究中心的部分兼职研究人员，参加立法理由起草的有杨立新教授等。该编分为总则、特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致人损害责任、事故责任、商业侵权与证券侵权、损害赔偿等8章，共计235条，可谓洋洋大观。考虑到其巨大的篇幅，本文将不列表图示其主要内容和结构。　
　　从2002年3月下旬提交全国人大法工委组织的专家会议讨论到2005年6月正式出版，该建议稿从具体内容到结构都发生了巨大变化。从法典化程度的角度来看，尽管该建议稿也采用了一般条款的模式，但是似乎并不指望这一一般条款的规范性功能之发挥，因此将工作重点放在对各种具体侵权行为的列举上，其所列举的侵权类型在100种以上，甚至超过了英国普通法中的有名侵权之数量。起草者试图在建议稿中包罗一切已经存在的和可能出现的侵权行为（责任）类型，力争达到“法外无法”的境地。这无疑是一种追求高程度法典化的做法。　
　　（三）中国社会科学院法学研究所建议稿的态度　
　　梁慧星研究员领导的“中国民法典立法研究”是国家社科基金2000年度立项的重点研究项目（后来部分编章得到法工委委托）。其最终成果是多卷本的《中国民法典草案建议稿附理由》。“侵权行为编”为其中之一部分，由张新宝（当时在法学研究所工作，任《法学研究》杂志社社长、研究员）负责篇章结构设计，梁慧星、张新宝、于敏、刘士国、龚赛红起草条文，最后由张新宝统稿、梁慧星修改定稿。该建议稿的条文（以下简称法学所建议稿）首先发表在《法学研究》2002年第2期，后连同说明、理由和立法例发表在前述《中国民法典草案建议稿附理由》一书中（法律出版社2004年版）。法学所建议稿的侵权责任法为债法中与合同法等并列的一编，共计5章97条，其基本内容和结构如下：　
　　表6：法学所建议稿（侵权责任法）的内容和结构　
　　一般规定列举的自己加害行为列举的对他人造成损害的责任（准侵权行为责任）列举的准侵权行为（适用无过错责任原则或过错推定）侵权的民事责任方式　
　　第1542条（全面的一般条款）第1567条（对生命权的侵害）第1589条（监护人责任的一般规定）第1600条（物造成损害之责任的一般规定）第1625条－第1639条（略）　
　　第1543条（归责事由）第1568条（对身体、健康权的侵害）第1590条（精神病院等的责任）第1601条（饲养动物致人损害的责任）　
　　第1544条（责任能力）第1569条（对人身自由的侵害）第1591条（学徒、实习生致人损害的责任）第1602条（建筑物致人损害的责任）　
　　第1545条（损害的定义）第1570条（对名誉权的侵害）第1592条（监护人的补充责任）第1603条（道路、桥梁、地上工作物致人损害的责任）　
　　第1546条（损害的举证责任）第1571条（对隐私权的侵害）第1593条（高龄救护的责任）第1604条（树木致人损害的责任）　
　　第1547条（现实威胁）第1572条（对姓名权、肖像权的侵害）第1594条（法人和其他组织的责任）第1605条（危险物品致人损害的责任）　
　　第1548条（因果关系的一般规定）第1573条（对其他人格权或人格尊严的侵害）第1595条－第1596条（雇主的替代责任、追偿权）第1606条（污染环境致人损害的责任）　
　　第1549条（因果关系的证明与推定）第1574条（对财产权的侵害）第1597条（国家机关及其工作人员造成损害的责任）第1607条（危险作业致人损害的责任）　
　　第1550条（原因竞合）第1575条（商业诽谤）第1598（受托人致人损害的责任）第1608条（高压输电及高压设施致人损害的责任）　
　　第1551条（共同侵权行为与共同危险行为）第1576条（虚假陈述与不当咨询意见）第1599条（非执行职务行为致人损害的责任）第1609条（公共场所施工致人损害的责任）　
　　第1552条（教唆和帮助）第1577条（第三人侵害合同）第1610条（经营石油、液化气、天然气致人损害的责任）　
　　第1553条（团伙成员的侵权责任）第1578条（欺诈和胁迫）第1611条（核设施、核材料致人损害的责任）　
　　第1554条（安全保障义务的补充责任）第1579条（妨害经营）第1612－第1616条（机动车和其他高速交通工具致人损害的责任）　
　　第1555条（抗辩事由的一般规定）第1580条（窃用交易责任）第1617条－第1624条（产品责任）　
　　第1556条（正当防卫）第1581条（对精神利益的侵害）　
　　第1557条（紧急避险）第1582条（恶意起诉和告发）　
　　第1558条（受害人同意、自愿承受危险）第1583条（专家与专家责任）　
　　第1559条（自助行为）第1584条（专家责任的承担）　
　　第1560条（依法行使职权）第1585条（专家的执业义务）　
　　第1561条（不可抗力）第1586条（举证责任）　
　　第1562条（第三人过错）第1587－1588条（医师责任）　
　　第1563条（责任竞合）　
　　第1564条（一般规定与特别规定的关系）　
　　第1565条（民事责任与其他法律责任的关系）　
　　第1566条（请求权时效）　
　　笔者作为法学所建议稿的设计者和主要起草者，能够比较全面地将自己的侵权法理论构想贯彻其中。因此，这份建议稿比较全面反映了笔者的侵权法学术思想，包括对侵权责任法法典化程度的认识。但是，它毕竟是一部集体作品，少数条文是协商、妥协的产物。依据“王婆卖瓜”的原则，笔者很容易对这份建议稿做出较高的正面评价，包括对其在法典化程度方面的见解做出积极评价。　

　　三、我国现有侵权责任法规范盘点　
　　（一）民法通则的“普通法”地位　
　　民法通则对于侵权责任法，采用了一般条款＋列举的立法模式。第106条第2款为过错责任的一般条款，第106条第3款为无过错责任的一般条款。列举的一般侵权责任包括：侵害财产权的民事责任（第117条）、侵害知识产权的民事责任（第118条）、侵害生命健康权的民事责任（第119条）、侵害人格权的民事责任（第120条）；列举的特殊侵权责任包括：国家机关及其工作人员违法执行职务的侵权责任（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害的责任（第123条）、污染环境致人损害责任（第124条）、地面施工致人损害责任（第125条）、物件致人损害责任（第126条）、动物致人损害责任（第127条）；列举的特殊侵权责任关系包括：共同侵权的连带责任（第130条，但是没有规定共同危险行为的责任，司法解释补充了教唆与帮助）、监护人对无行为能力、限制行为能力人致人损害的责任（第133条），但是没有一般地规定雇主（使用人）对雇员（被使用人）在执行职务中致人损害的替代责任或相应规则。　
　　1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》不是一部完整的民法典，虽然总共只有156条，但是直接涉及侵权责任的有18条（第117条－第134条），此外，第106条第2－3款、第107条－第110条也是侵权责任法的规范。民法通则关于人格权和侵权责任的规定，无论是在立法之初还是在近20年后的今天，从比较法的角度来看，都是较为先进和完备。从法典化程度的角度来看，民法通则列举的这些类型的特殊侵权行为责任，在当时既是可能的也是必要的；其所列举的一般侵权行为责任类型，在当时也许是必要的（如第120条的规定成为后来侵害人格权之精神损害赔偿的主要依据），但是在今天看来或者无需做此等面面俱到的列举，或者其列举应当突出其在构成要件、责任认定、责任承担等方面的特殊性。　
　　（二）其他法律中的侵权责任法规范　
　　有学者指出，在欧洲侵权责任法领域，“非法典化”描述的是这样一个过程：现代大多数关于由物所致的损害之责任的法律规定都是在民法典之外的特别法中建立起来的。这个现象不单对旧法典而言是不幸的，一些新法典也存在类似的问题。另一方面，对他人之责任的规范如监护人对被监护人致人损害的规范和雇主对雇员的替代责任规范则比较稳定地保留在民法典中。 [14]我国在民法通则之外的一些法律中，侵权责任法的规范可以零星发现。这种情况是典型的侵权责任法“非法典化”状况。以下是对游离于民法通则之外的主要侵权责任法规范的列举：　
　　表7：我国其他法律中的侵权责任法规范　
　　法律名称所在条款侵权责任法规范意义备注　
　　道路交通安全法 76 道路交通事故责任的归责原则　
　　产品质量法 40－47 产品责任　
　　国家赔偿法 2，3，4，6，7，15，16，19，25，27，28 国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的国家赔偿责任　
　　环境保护法 24，41 污染环境致人损害的无过错责任　
　　反不正当竞争法 14 侵害商业信誉的责任　
　　专利法 60 侵犯专利权的赔偿数额　
　　商标法 52，53，56 侵犯注册商标专用权的责任　
　　著作权法 46，47，48 侵犯著作权的责任　
　　注册会计师法 42 会计师事务所的赔偿责任　
　　律师法 49 违法执业或因过错给当事人造成损害的赔偿责任　
　　铁路法 58 人身伤亡事故的赔偿责任　
　　以上是对游离于民法通则之外的侵权责任法律规定的不完全列举。这一列举表明我国侵权责任法的“非法典化”现象具有如下特征：（1）尽管民法通则规定了国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的赔偿责任，但是后来制定的国家赔偿法完全取代了民法通则的规定；（2）尽管民法通则规定了污染环境致人损害的民事责任，但是后来的环境保护法有了更明确更科学的规定；（3）尽管民法通则有关于高度危险作业致人损害的规定，但是道路交通事故、铁路人身损害赔偿的规则分别存在于其他法律之中；（4）民法通则对侵害知识产权的民事责任做出了原则性规定，但是具体侵害各种知识产权的民事责任之规范分别存在于著作权法、商标法、专利法和反不正当竞争法中；（5）民法通则有关于产品责任的规定，但是产品质量法对产品责任做出了更详细的规定；（6）民法通则没有列举专家责任，但是注册会计师法、律师法分别规定了这两类专家责任。　
　　（三）行政法规、行政规章和司法解释中的侵权责任法规范　
　　在我国，侵权责任法“非法典化”的一个较为特殊的现象是一些侵权责任法规范游离于民法通则之外，存在于行政法规（规章）和最高人民法院的司法解释之中。下表是对存在于行政法规（规章）和司法解释中的侵权责任法规范之不完全列举：　
　　表8：行政法规（规章）和司法解释中的侵权责任法规范　
　　法规（规章）或司法解释名称所在条款侵权责任法规范意义备注　
　　医疗事故处理条例 2，4，50 医疗事故的赔偿责任　
　　国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定 6 航空事故赔偿责任，赔偿最高限额　
　　学生伤害事故处理办法 9，7 学校对学生伤害事故的赔偿责任　
　　最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》全文高度危险作业（高压电输送）致人损害的责任　
　　最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》 1（三）侵害人身自由的精神损害赔偿责任　
　　最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》 1第2款侵害隐私的精神损害赔偿责任　
　　最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》 2 侵害监护关系的精神损害赔偿责任　
　　最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》 3 侵害死者人格利益的精神损害赔偿责任　
　　最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》 4 侵害有人格象征意义物品的精神损害赔偿责任　
　　从法典化程度或者“非法典化”状态的角度来观察，这些游离于民法通则之外的侵权责任法（广义的）规范具有如下特征：（1）它们不是严格意义的法律规范，而只能被称为广义的侵权责任法规范；（2）扩大了民法通则规定的侵权责任法保护的权利之范围，确认侵权责任法对人身自由权和隐私权的保护；（3）将对权利的保护扩展到对死者人格利益以及附着于具有人格象征意义的特定物品之精神利益；（4）确认民法通则并未明确规定的专家责任（医疗事故责任）；（5）对若干种类的特殊侵权责任进行更具体的规定（高压电致人损害和空难致人损害）。这些规范游离于民法通则的“非法典化”程度较之前述其他法律中的侵权责任法规范游离于民法通则的“非法典化”程度，要低一些；质言之，这些游离于民法通则的规范与民法通则的相关规定具有一定的直接或间接的联系，可以解释为对民法通则有关规定的具体化规定。这是由制定行政法规、行政规章和司法解释者的权限所决定的。　

　　四、我国侵权责任法法典化程度的若干对策性建议　
　　（一）从民法规范和侵权法规范的特殊性看侵权责任法的法典化程度问题　
　　1、民事立法的抽象和列举方法　
　　民法规范不同于刑法规范，它不可能对各种民事法律关系进行全面的列举。因此，刑法中的“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”等理念和思维方法在民法中完全不适用。民法需要借助诸如法律行为制度概括一切以意思表示为基础的符合民法并产生民事法律后果的行为，合同法需要借助合同法总则调整合同当事人之间一切共性的权利义务关系并为“无名合同”提供调整规范。民事立法采用概括的一般条款方法与列举的方法相结合，是不可避免的常用技术手段。就列举方法而言，有完全列举与不完全列举的主要分类，前者如民法典物权法对物权种类的列举，后者如民法典合同法对合同种类的列举。　
　　2、抽象和列举方法对侵权责任法法典化程度的影响　
　　在侵权责任法领域，立法者不可能列举一切类型的侵权行为及其责任，这就需要借助概括性的规定如侵权责任的一般条款。一般说来，这个一般条款越抽象其概括性就越强、适用范围就越广泛。似乎也可以得出这样的结论：即一般条款抽象性越强，基于该一般条款建构的侵权责任法的法典化程度更高。另一方面，由于适用的归责原则、构成要件、责任关系等方面的特殊性，立法者又不得不对特殊的侵权行为责任、特殊的侵权责任关系等进行列举。一般说来，这样的列举越多，法典之外存在的侵权责任法规范就会越少，更多的列举导致侵权责任法的法典化程度提高。如何在尽可能提高侵权责任法法典化程度的目标前提下，发挥一般条款和列举两个方面的积极性，是需要认真研究的问题。　
　　只有充分认识民法规范尤其是侵权责任法规范的特殊性质，才可能在立法技术方面找到侵权责任法法典化程度问题的正确解决方案。笔者与其他学者一样认为，一般条款＋列举是我国侵权责任法立法最佳的模式选择。关于一般条款的必要性我们在其他文章中进行过专门讨论。 [15]此处仅对列举方面的问题提出一些对策性建议。　
　　3、法官的能动作用对法典化程度的影响　
　　侵权责任法规范与合同法规范有一个显著的区别，即前者基本上为任意性规范，后者基本上为强制性规范。合同条款是“当事人之间的法律”，只有在当事人缺乏相应约定或者约定不明确、无效等情形作为任意性规范的合同法条文才发挥作用。就合同关系而言，法官干预当事人意思自治的机会很少。而侵权责任法规范则不一样，它反映的是立法者的意志而不是以当事人的意思自治优先。侵权责任法规则的适用过程，就本质而言是法官在具体案件中贯彻作为强制性规范所体现的国家意志的司法程序。在这样的司法程序中，当事人的意志被弱化，国家意志得到加强，而介于二者之间的法官之能动作用有了较大的空间。因为在具体审判活动中，我们在制度和观念层面假设法官当然是国家意志最好的和最忠实的贯彻者。既然如此，就无需将侵权责任法规则规定得滴水不漏，让法官成为完全按照程序判案的机器，应当留给他们适度的自由裁量空间。　
　　4、检讨立法权限对侵权责任法法典化程度问题之解决的意义　
　　需要指出的是，在考虑侵权责任法法典化程度问题时，检讨我国民事基本法律制度的立法期限、检讨最高人民法院的功能与司法解释的作用以及行政法规的性质和作用，有利于对我国侵权责任法规范现状做出符合宪法、立法法和法院组织法的议论，有利于将我国侵权责任法的法典化程度问题提到合宪性的高度来研究。从上述对现有侵权责任法规范盘点的情况来看，行政法规（规章）、司法解释染指作为民事基本制度的侵权责任法立法之嫌疑是存在的。在制定民法典侵权责任法时，可以从根本上解决这一问题。　
　　（二）列举的范围和类别　
　　基于上述比较法的研究结论和对我国侵权责任法现状的考虑，笔者认为在我国未来的民法典中仍然应当坚持一般条款＋列举的立法模式。列举的范围和类别可以从以下几个方面考虑：　
　　1、对特殊侵权责任关系的列举　
　　民法以自己责任和分别责任为原则，以对他人之行为承担责任或者承担诸如连带责任、补充责任等责任形式为例外。这体现了反对封建法的株连责任、保护民事主体之人格平等和自由的法律理念。因此，就侵权责任而言，凡是未做出特别列举规定的，被告只对自己的加害行为造成的损害承担责任；法律做出特别列举性规定的，则按照特别规定承担责任。　
　　侵权责任法对特殊责任关系的列举分为三类：　
　　（1）多数加害人的共同责任，应当列举共同侵权行为的构成要件与连带责任（包括教唆、帮助），共同危险行为的构成要件及连带责任和免责条件， [16]不真正连带的责任分担。 [17]　
　　（2）有过错的被告对他人行为的责任，应当列举经营者违反安全保障义务的补充责任及追偿权，互联网经营者对他人在互联网上侵权的第三方责任之构成要件和责任范围，学校等对他人造成的事故之责任的构成要件和责任范围。 [18]　
　　（3）基于特殊关系（如监护关系、雇佣关系）而对他人造成的损害承担责任，应当列举监护人对被监护人造成的损害之责任，雇主（使用人）对雇员（被使用人）造成的损害之责任， [19]法人对其工作人员造成的损害之责任以及国家机关对其工作人员造成的损害之责任等。 [20]　
　　2、对特殊侵权责任的列举　
　　何为“特殊侵权行为”，学界并无定论。有人认为适用无过错责任原则或者适用过错责任原则之外的归责原则者，为特殊侵权行为；有人认为，在归责原则构成要件、免责事由、责任承担等任何一方面具有特殊性者，均可认为是特殊侵权责任；还有人把上述特殊侵权责任关系中的某些类别纳入“特殊侵权行为”。出于本文之目的，笔者不在此对这些观点进行全面的介绍和评论。这里列举的“特殊侵权行为”是指在归责原则、构成要件、免责事由、责任承担等任何一方面具有特殊性的侵权责任类型。之所以要对它们进行列举性规定，是因为被告是否承担责任以及承担何种责任有特殊的理由。以下是笔者认为在未来民法典中必须列举的侵权责任类型（但是不限于以下8类）。　
　　（1）饲养动物致人损害的责任　
　　动物或饲养动物致人损害责任自罗马法以来即为独立的民事责任类型，民法通则对此有明确规定，其他主要法典也对此做出列举性规定。 [21]其理由是：a、是动物之占有者（保有者）或所有者的责任，承担责任的依据是被告与动物之间的财产权关系；b、一般适用无过错责任原则；c、在责任抗辩事由方面有特殊规则，如损害是由于受害人过错或第三人过错造成的，可以免除被告的责任。　

　　（2）产品责任　
　　产品责任为近半个世纪以来的新型特殊侵权责任类型，欧洲一些旧民法典尚未将其纳入自己的体系，但是《荷兰民法典》、《埃塞俄比亚民法典》（第2085－2086条）、《俄罗斯联邦民法典》（第1095条）已经对产品责任做出列举性规定，法国一致在努力将产品责任整合到民法典中，我国台湾地区也将产品责任整合到其民法典中。民法通则对产品责任做出了一条原则性规定，主要规则存在于产品质量法中。笔者认为，未来的民法典侵权责任法不仅要对产品责任做出规定，而且要做出较细密的规定，在此前提下废除产品质量法中的有关产品责任条款，使其成为一部较纯粹的行政管理法律。在民法典中对产品责任作为特殊侵权责任进行列举性规定的主要理由是：a、适应世界法制潮流；b、有比较成熟的经验；c、其归责原则一般为无过错责任原则；d、在免责事由等方面具有特殊性。　
　　（3）污染环境致人损害的责任　
　　污染环境致人损害的责任为新型的侵权责任类型。对此，民法通则有原则性规定，环境保护法也有相关规定。笔者认为有必要在未来的民法典中仍对污染环境致人损害的民事责任做出列举性规定，并将环境保护法中的相关规定整合到民法典中，理由是：a、此等侵权责任适用无过错责任原则；b、在因果关系证明和举证以及集体诉讼等方面具有特殊性。　
　　（4）危险作业与危险物品致人损害的责任　
　　民法通则对高度危险作业和危险物品致人损害的民事责任做出了原则性规定，其他法律对具体类别的危险责任也做出了相应的规定。笔者认为，未来的民法典对危险作业与危险物品致人损害的规定可以考虑采取如下技术方法：a、将危险作业致人损害与危险物品致人损害分别加以规定；b、规定危险作业致人损害的一般规则；c、规定危险物品致人损害的一般规则；d、对某些成熟的危险作业和危险物品致人损害做出较详细的列举性规定。其他法律中的相关规定（如道路交通安全法中的侵权责任规定）可以整合到民法典中 [22]，其他法律尤其是行政法规和规章、司法解释不宜保留关于危险作业与危险物品致人损害责任的侵权法规则。理由是：a、此等侵权责任原则上适用无过错责任原则，在责任构成要件、免责条件等方面具有特殊性；b、实现侵权责任法较高程度的法典化要求，并维护法制的统一。　
　　（5）建筑物等致人损害的责任　
　　对此民法通则有规定，多数民法典也就建筑物致人损害做出专门规定。未来的民法典应当列举建筑物致人损害的责任，理由是：a、尊重大陆法传统 [23]；b、在归责原则的适用上具有特殊性，一般推定过错；c、往往涉及设计者、施工者、养护者等多方主体的责任，需要特殊的规范进行调整。　
　　（6）土地工作物、树木等致人损害的责任　
　　民法通则第126条中的“其他设施”可以扩张解释为土地工作物。最高人民法院的司法解释将道路、桥梁、隧道等人工建造物以及堆放物、树木等纳入民法通则第126条的调整范围。 [24]未来的民法典应当对土地工作物 [25]、树木等致人损害的责任做出列举性规定，理由是：a、尊重大陆法的传统和民法通则、司法解释的成熟经验；b、适用过错推定； [26]c、往往涉及设计者、施工者、养护者等多方面的责任，需要特殊的规范进行调整。　
　　（7）地面施工致人损害的责任　
　　民法通则对地面施工致人损害的民事责任做出了专门规定（第125条）。未来的民法典宜保留这一规定，理由是：a、尊重民法通则的传统；b、适用特殊的归责原则（有人认为适用无过错责任原则，有人认为适用过错责任原则之过错推定 [27]）；c、需要区分独立承包人（承揽人、建筑施工者）与发包人（定作人、发展商）的责任界线。 [28]　
　　（8）专家责任　
　　专家是指具有特殊专业知识或技能，得到职业许可或资格证书，并向顾客（当事人）提供专门服务的人。专家主要指律师、公证人、医师、会计师、建筑师等。专家在职业活动中负有高度注意、忠实和保密等义务。专家责任是指专家在执业活动中给他人造成损害的民事责任。关于专家责任的性质学界有争议，有主张违约责任的，有主张侵权责任的，还有主张两种责任竞合的。现有法律和行政法规比较倾向于侵权责任。　
　　专家责任一般适用过错责任原则或者过错责任原则之推定适用。笔者认为未来的民法典宜对专家责任做出概括的列举性规定，理由是：a、确认专家责任的侵权责任性质；b、在过错认定、因果关系认定等方面具有特殊性； [29]c、国外的立法经验可以借鉴。 [30]　
　　3、对可救济的损害之列举　
　　在一般条款＋列举的模式下，不对各种一般侵权行为类型进行列举，也无需从受到侵害的权利角度对侵权行为进行分类，这样才可能充分发挥一般条款的规范性功能。 [31]但是，为了从立法的角度给予法官更多的指示，同时提高侵权责任法的法典化程度、较好把握“诉讼水闸”，有必要对“可救济的损害” [32]进行列举。前面讨论的《荷兰民法典》在这方面做出了有益的尝试。最高人民法院近年来关于侵权责任的司法解释也似乎沿着对可救济的损害进行分类的思路，因此有了关于精神损害赔偿的司法解释、关于人身损害赔偿的司法解释。如果民法典迟迟不颁布，最高人民法院还会发布一个关于财产损失的司法解释。对于可救济的损害进行分类列举，可以参考以下思路：　
　　（1）不同性质的可救济的损害　
　　侵权责任法的原则并非“有损害就有救济”，而是对部分损害或者某些类型的损害予以救济。对于可救济的损害进行性质上的分类是侵权责任法的基本分类方法之一。我们可以从性质上将可救济的损害分为财产损失、人身损害和精神损害。财产损失包括直接损失和间接损失，对于前者原则上应完全赔偿；对于后者，应当合理赔偿。应当对可救济的纯粹经济损失 [33]进行列举，并规定其适用的条件和范围。人身损害包括死亡、伤残，法律应对赔偿的范围和计算方法做出明确的规定。精神损害是指受害人的痛苦、疼痛和其他严重心理反常状态。精神损害赔偿的适用范围以及决定赔偿数额的因素等，应当由法律做出规定。 [34]　
　　（2）不同主体可以请求的可救济的损害　
　　作为基本规则，受害人对可救济的损害享有损害赔偿请求权。在特定案件中，受害人的近亲属等也享有损害赔偿请求权。未来的民法典宜对在这些案件中对可救济的损害享有损害赔偿请求权的主体做出规定。比如，侵权行为导致受害人死亡的，其近亲属享有损害赔偿请求权，其被抚养人享有抚养费给付请求权； [35]侵害死者名誉、隐私等人格利益的，死者近亲属享有精神损害赔偿请求权；加害行为导致丈夫受伤丧失性功能的，妻子享有“反射的损失赔偿”请求权等。　

　　4、无需列举的侵权行为类型　
　　由于国家赔偿法完全取代了民法通则第121条的功能，在未来的民法典中无需对国家机关及其工作人员违法执行职务的侵权责任做出列举性规定。考虑到一般条款的规范性功能，未来的民法典也无需从侵害权利的角度对各种一般侵权行为进行一一列举，无需对侵害财产权、侵害生命健康和身体权、侵害人格权、侵害知识产权等进行不疼不痒的蜻蜓点水式列举，尤其无需对“新闻侵权”、“媒体侵权”（属于侵害名誉权、隐私权等的范畴）等做出列举性规定。　
　　（三）列举的方法　
　　对列举方法的讨论，是在列举的范围和类别已经确定的情况下，解决对各种列举的特殊侵权责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害，在民法典中确定为完全列举还是非完全列举的问题，以及对这些列举的规范之细化程度问题。　
　　1、完全列举及其制度意义　
　　笔者认为，为了保证法制的确定性与严肃性，民法典侵权责任法对特殊侵权责任的列举、对特殊侵权责任关系的列举以及对可救济的损害类型之列举性规定，应当是完全列举或者说周延的列举。其含义是：（1）在民法典侵权责任法之外不得以其他法律、行政法规（规章）等方式列举新的特殊侵权责任类型、特殊侵权责任关系类型或者新的可救济的损害类型。这意味着，其他法律、行政法规（规章）原则上不得设定新的特殊侵权类型、特殊侵权责任关系或确认新的可救济的损害类型。但是，这不意味着其他法律不能依据侵权责任法的一般条款确认某些一般侵权行为责任类型，也不意味着其他法律不能依据侵权责任法已有的列举进行细化规定。至于行政法规（规章），由于其特殊性质和制定权限的限制，原则上不宜涉足作为民事基本法律之组成部分的侵权责任法。也就是说，行政法规（规章）不仅不宜对特殊侵权行为责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害做出列举性规定，也不宜依据侵权责任法的一般条款和侵权责任法已有的列举规定做出细化的规定。 [36]　
　　依据同样的理由和最高人民法院的司法解释权限，笔者认为，在未来的司法解释中也不得对特殊侵权行为责任的类型、特殊侵权责任关系、可救济的损害等做出新的列举，但是可以依据侵权责任法的一般条款和侵权责任法已有的列举性规定做出细化的解释，以解决这些规定在审判过程中如何具体适用的问题。 [37]　
　　2、列举的细化程度　
　　对于列举的各种特殊侵权行为责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害，细化到什么程度，也是在讨论列举方法时需要解决的问题。过去的立法贯彻“宜粗不宜细”的指导思想，对相关事项的列举性规定过分原则化，缺乏可操作性，以至于不得不依靠大量的司法解释和特别规定来补充。目前讨论民法典草案和草拟建议稿时，另一种倾向又有所露头，即试图编织天衣无缝的法网，追求过分细密的规范体系。这将使得法律规范缺乏弹性而僵化，也不利于发挥审判机关在处理形形色色案件时的能动作用。　
　　笔者认为，就单个的列举之细化程度而言，应当克服上面两种倾向，在保持法律规范的弹性与确定性之间寻找适当的平衡。这就要求做到：（1）尽量避免宣言性的缺乏可操作性的列举性规定；（2）除非有特殊必要，已经在侵权责任法中列举的事项原则上无需其他法律进行补充和解释；（3）已经在一般性规定中解决的问题，不宜在列举性规定中重复涉及；（4）考虑到我国地域辽阔、经济和社会发展不平衡等基本国情，应当给司法留下一定的能动空间，包括给司法解释留下必要的空间和给裁判个案的法官留下适当的自由裁量权空间。　

　　简短的结论　
　　较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是民法典侵权责任法起草所追求的目标之一。实现这一目标需要借助一般条款＋列举的立法模式，并在发挥一般条款的抽象性规范功能与列举的具体性规范功能之间保持适当的平衡。眼花缭乱的比较法资料和相关学说包含了侵权责任法一些应当列举的“常数”，这就是几种特殊侵权行为责任、几种特殊侵权责任关系和几种可救济的损害。对这些项目的列举性规定，一般应当是完全的或周延的，不给其他法律、行政法规和司法解释留下新的创设空间。但是就单个事项如某一特殊侵权行为责任的列举性规定而言，又应当在法律规范的弹性与确定性之间保持平衡，给司法解释和法官判案留下适当的能动空间。　
作者简介：张新宝，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国法学会民法学研究会常务理事，秘书长。

[1] 关于一般条款的详细论述，参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2002年第4期。

[2] 英国学者rudden 在20世纪90年代初的统计，原载 tul. civ. law forum 6/7 (1991-1992), p. 105, 111-120.转引自冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第338页及该页注释（116）。

[3] 同前注释，冯·巴尔书，第359页。

[4] 同前注释，冯·巴尔书，第321页。

[5] 大陆没有该书的译本，台湾地区《司法周刊杂志社》于1987年印行了刘兴善教授翻译的中文本，书名为《美国法律整编·侵权行为法》。

[6] 参见徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶》，载《埃塞俄比亚民法典》（中文版序言），中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第22页。

[7] 参见徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶》，载《埃塞俄比亚民法典》（中文版序言），中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第11页。

[8] 2002年的债法改革法已将其改为侵害性自主决定权的责任。在笔者与有关德国学者的交谈中，获得这样的信息：一些德国学者认为，即使是这样的修改过的条文也是可有可无的。

[9] 文本参见杨立新点校的《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版。

[10] 其中第107条之后有第107条a、第193条之后有第193条a、第194条之后有第194条a。

[11] 《荷兰民法典》尚未全文翻译为中文，笔者将侵权责任法部分翻译为中文，发表在笔者主编的《侵权法评论》2004年第1辑（总第3辑）。读者可以参阅该书第191页以下，人民法院出版社2004年版。

[12] 这里引用的是刘生亮等翻译的文本，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑（总第1辑），第198页以下，人民法院出版社2003年版。

[13] 最高人民法院在其后的司法解释中规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的民事主体违反安全保障义务的自己责任和补充责任〔参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003法释20号）第6条〕。笔者认为责任主体宜限于经营者，义务范围宜限于经营场所。参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

[14] 参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第142－144页。

[15] 参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2002年第4期。

[16] 参见《俄罗斯联邦民法典》第1080条、《意大利民法典》第2055条。同参《瑞士债法典》第50条，该条第3款列举了教唆。

[17] 参见《瑞士债法典》第51条。

[18] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、第7条。参见《法国民法典》第1384条第4款和第7款。

[19] 参见《日本民法》第714条、第715条，《意大利民法典》第2052条。

[20] 最高人民法院的司法解释对雇主（对雇佣人执行职务造成损害的）责任与法人（对工作人员执行职务造成损害的）责任分别加以规定（参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条），有无必要，存在争议。

[21] 参见《日本民法》第718条。

[22] 参见《意大利民法典》第2054条。

[23] 参见《意大利民法典》第2053条。

[24] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月）第16条。

[25] 参见《日本民法》第717条。

[26] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（四）：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”

[27] 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第463页。

[28] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月）第10条。

[29] 参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

[30] 参见《意大利民法典》第2229条、《埃塞俄比亚民法典》第2031条、《奥地利民法典》第1299－1300条。

[31] 这一思路逐步得到学界的认同。参见杨立新：《侵权法论》（第二版），第267页以下。

[32] 可救济的损害也称为“可赔偿的损害”。并非任何损害在侵权责任法上都可以获得救济。《荷兰民法典》第6编第95条规定：“基于法定赔偿义务必须加以赔偿的损害……（包括）财产损失和其他损失，后者仅限于法律明确规定赋予赔偿请求权的部分。”可见，财产损失一般是可救济或必须救济的（但是往往也限于直接损失），而对于其他损失之救济，则需要法律的明确规定。《大清民律草案》第五十一条：“人格关系受侵害者，得请求摒除其侵害。”“前项情形以法律特别规定者为限，请求损害赔偿或抚慰金。”可见，即使损害客观存在，是否予以救济还取决于立法者的意志。我们将客观存在的而且立法者认为应当予以救济的损害界定为“可救济的损害”。关于这一问题的详细讨论，参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译、张新宝校，法律出版社2001年版，第1页以下。

[33] 纯粹经济损失属于财产损失，但是却不是因为民事权利遭受侵害时产生的损失，而是“民事权益”中的“利益”遭受侵害时产生的损失，有时纯粹经济损失与间接损失相交叉。关于这一问题的详细讨论，参见（意大利）毛罗·布萨尼等主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，法律出版社2005年版。

[34] 《意大利民法典》第2059条规定：“非财产损害应当仅在法律规定的情况下进行赔偿。”最高人民法院的司法解释规定，轻微的精神损害一般不予赔偿。参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001法释7号）第8条。

[35] 参见《日本民法》第711条。

[36] 依据《中华人民共和国宪法》第63条（三）和《中华人民共和国立法法》第7条第2款之规定，制定和修改民事基本法的权利属于全国人民代表大会；依据《中华人民共和国立法法》第8条（七）之规定，民事基本制度属于只能制定法律的事项。

[37] 参见《中华人民共和国法院组织法》第33条。